FUENTES
DEL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL:
El término “fuentes del derecho” puede significar dos
cosas diferentes. Por un lado puede
significar las instituciones que crean las normas legales, tales como los
Parlamentos o Congresos dentro de los estados que adoptan las leyes, o los
gobiernos que representan a los estados en el área internacional que pueden
concluir tratados internacionales. Por
otro lado como las “fuentes del derecho” se puede entender en el sentido
formal, los textos o los instrumentos en los cuales se pueden encontrar normas
legales, tales como las leyes, decretos ejecutivos dentro de los estados y
tratados, derecho consuetudinario, los principios generales, las decisiones
judiciales y la doctrina en el campo internacional.
La lista de las fuentes del derecho internacional, que
corresponde al derecho internacional tal y como se practicaba, hablando
aproximadamente, hasta el final de la Segunda Guerra Mundial está inserta en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, redactado en los años veinte y
reproducido en 1945 en un anexo a la Carta de la ONU. Desde esa época, las instituciones
internacionales se han desarrollado y de forma regular producen muchos textos. Estos textos también son llamados “Derecho
Suave” en el entendido que los tratados internacionales y las normas
consuetudinarias constituyen el “Derecho Duro” por su carácter
obligatorio. Sin embargo el “Derecho
Suave” puede tener una influencia importante en la vida internacional, porque
los estados pueden aceptar aplicarlo, considerando que este expresa el consenso
o normas que deberían dirigir su conducta.
Tal aceptación, y el cumplimiento de forma regular con normas no
obligatorias, pueden llevar a la creación del derecho consuetudinario, el cual
entonces se vuelve obligatorio. Una de
las preguntas más difíciles en el derecho internacional contemporáneo y
especialmente en el derecho ambiental internacional es el encontrar el punto en
el cual el “derecho suave” se vuelve derecho consuetudinario, el cual es “Derecho
Duro”.
En este punto, la doctrina y los escritos de
autoridades en la materia (que son designados por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como fuentes subsidiarias del derecho internacional)
tiene un papel específico que jugar.
Abogados académicos reconocidos son ampliamente utilizados en grupos
internacionales de expertos para asesorar a los gobiernos y ellos asesoran a
los gobiernos nacionales, de este modo influenciando el proceso de creación del
derecho. Haciendo esto ellos pueden
contribuir a desarrollar más los principios y normas existentes e introducirlos
en proyectos de declaraciones o proyectos de tratados
TRATADOS
INTERNACIONALES:
Los tratados son acuerdos regulados por el Derecho Internacional
y concluidos entre estados y entre estados y organizaciones
internacionales. Pueden ser llamados por
alguno de numerosos títulos: Convenciones, pactos, acuerdos, protocolos,
memorandos de entendimiento, intercambio de cartas. El nombre no es significante en cuanto a los
efectos de los tratados. El elemento
crucial es que los estados involucrados tienen la intención que el documento
sea vinculante. Los tratados
generalmente consisten en un preámbulo que explica las motivaciones de las
Partes Contratantes pero que no contiene en sí mismo normas obligatorias. Sin embargo, el preámbulo puede ser
particularmente útil para interpretar el tratado. La parte principal de un tratado incluye
normas sustantivas que definen las obligaciones de las Partes, medidas de
ejecución, por ejemplo estipulaciones que prevén la celebración de conferencias
de las Partes o la creación de un Secretariado Internacional y medidas de
cierre relacionadas con la existencia del tratado en sí tales como la entrada
en vigencia, adhesión al tratado o enmiendas.
Las estipulaciones específicas relacionadas con detalles técnicos son
frecuentemente anexadas a los tratados ambientales, cuyas principales normas se
refieren a ellos. Ellos generalmente
contienen listas de substancias o actividades a las cuales aplica el tratado,
estándares de contaminación, listado de especies protegidas, pero también
pueden proveer descripciones técnicas e incluso medio para la solución de
disputas relacionadas con la aplicación del tratado.
Tradicionalmente, los tratados eran negociados y
concluidos en conferencias y hospedados por un estado. Este procedimiento todavía es usado, pero hoy
en día casi todos los tratados multilaterales son redactados y adoptados dentro
del marco de una organización internacional, tal como las Naciones Unidas, el
Consejo de Europa o la Organización de la Unidad Africana. Los principales actores de las negociaciones
son las delegaciones nacionales enviadas por los estados, las cuales hoy en día
no solamente incluyen a funcionarios de gobierno sino también a científicos y
aún a representantes de organizaciones no–gubernamentales. Esto es particularmente importante en la
negociación de tratados ambientales internacionales.
La negociación se cierra con la adopción de un texto
acordado. Este puede ser un Acta Final
que declara la adopción del tratado y agrega reconocimientos, explicaciones,
comentarios, y aún declaraciones o planes de acción, la cual no es obligatoria
en si misma, a menos que las Partes decidan que ésta debería de imponer
obligaciones a sus signatarios. El texto
del tratado en sí es firmado de forma separada por los delegados de los estados
quienes han sido delegados para ese efecto por sus gobiernos. Ciertos tratados pueden ser suscritos no
solamente en la sesión de cierre de las negociaciones sino que después, durante
determinado período. Después de este
período, las partes no contratantes solamente pueden adherirse o acceder al
tratado, siguiendo un procedimiento que generalmente es definido por el tratado
mismo y el cual puede incluir condiciones específicas, tales como la aprobación
al acceso por los estados que ya son partes del tratado.
El siguiente paso del procedimiento se lleva a cabo en
el derecho nacional. Esta regulado por
las Constituciones que pueden prescribir ya sea que algunos tratados pueden ser
ratificados por el Jefe de Estado una vez aprobados por el Parlamento nacional
o que ciertas categorías de tratados solamente son aprobados por el Jefe de
Estado sin ser sometidos al Parlamento o simplemente “aceptados” por el
ejecutivo. En ciertos países esos
tratados son llamados “Acuerdos Ejecutivos”.
La ratificación o la aprobación de un tratado es
certificada por el gobierno involucrado enviando un “instrumento de
ratificación” a la otra Parte Contratante, o para tratados multilaterales, es
decir, donde hay más de dos Partes, al gobierno de una de las partes, cada vez
más frecuente, el secretariado de la organización internacional (ONU, Consejo
de Europa, OAU, OEA, etc.) que es llamada “Depositario”. El depositario centraliza las comunicaciones
relacionadas con los actos que se refieren al tratado, tales como la adhesión,
reservas, entrada en vigencia, modificaciones, etc. Y envía información sobre ello
a todas las partes contratantes.
La fecha de la entrada en vigencia del tratado es
generalmente determinada por el tratado mismo.
Este necesita generalmente un período determinado después del depósito
de los instrumentos de ratificación, o cuando las Partes contratantes son
numerosas, por un número determinado de ellas.
El artículo 102 de la Carta de la ONU introdujo una
etapa suplementaria en el procedimiento de conclusión de los tratados. Cada tratado suscrito por cualquier Miembro
de la ONU deberá ser registrado tan pronto como sea posible ante el
Secretariado de la ONU y publicado por éste.
Dirigido originalmente a la prevención de la conclusión de tratados
secretos, esta estipulación permite que se conozcan los tratados existentes.
Una de las normas básicas del derecho internacional es
que los tratados son obligatorios para las Partes Contratantes quienes deben
cumplirlos de buena fe. No son
obligatorios para otros estados u organizaciones. Sin embargo, los tratados pueden producir
efectos para estados que no son parte de los mismos.
Por ejemplo, el Artículo 14 de la Convención que
Prohíbe la Importación a África y Controla el Movimiento Transfronterizo y
Manejo de Desechos Peligrosos dentro de África, estipula que:
“Todas las partes deberán
ejecutar medidas legales, administrativas y otras medidas dentro del área de su
jurisdicción para prohibir la importación de todos los desechos peligrosos, por
cualquier motivo, hacia el África de Partes No Contratantes”.
Algunos sistemas legales permiten que ciertos tratados
puedan ser aplicados dentro de las Partes Contratantes sin ningún otro
procedimiento. Estos son los llamados
“Tratados Auto-ejecutables”. Otros deben
de ser complementados por una norma especial, ya sea por una ley o un decreto
ejecutivo, pero también por instrucciones en otra forma, que dan las órdenes
necesarias a las autoridades nacionales permitiéndoles aplicar sus
disposiciones. Estos son los llamados
“Tratados no Auto-ejecutables”. Los
tratados mismos pueden indicar la necesidad de acciones posteriores. Un buen ejemplo de ello es la Convención para
la Prevención de la Contaminación por Naves (MARPOL) de 1973, cuyo artículo 4
estipula que cualquier violación de los requerimientos de la convención deberá
ser prohibida y sancionada por legislación emitida por la autoridad de la nave,
que es el Estado cuya bandera porta la Nave en cuestión.
El derecho ambiental internacional en la actualidad
solamente consta de normas creadas en forma de tratados. Muchos tratados enuncian esas normas, su
número puede ser estimado en más de 700.
Por lo menos 250 de ellos se dedican por completo a la protección
ambiental, mientras otros solamente contienen algunas o muchas estipulaciones
relacionadas con el medio ambiente. Sin
embargo, estas normas pueden ser importantes.
Un gran número de tratados concernientes a las aguas fronterizas, que en
su mayor parte son bilaterales o adoptados por Estados que comparten un río o
una cuenca hidrográfica, contienen una o algunas estipulaciones sobre la
contaminación del agua.
Entre las importantes convenciones internacionales con
alcance mundial podemos mencionar, como ejemplo, la Convención de la ONU sobre
Derecho del Mar que contiene toda una parte sobre la contaminación marina y una
serie de artículos sobre otros asuntos ambientales. En el Tratado sobre Principios que Rigen las
Actividades de los Estados en la Exploración y Uso del Espacio Exterior,
Incluyendo la Luna y Otros cuerpos Celestes de 1967, solamente su Artículo IX
está relacionado con el medio ambiente, por cuanto trata de proteger la tierra
de contaminación proveniente del espacio exterior, y a su vez nuestro espacio
de la contaminación. El Acuerdo de
Marrakesh del 15 de abril de 1994 que establece la Organización Mundial de
Comercio solamente habla de asuntos ambientales en su preámbulo, explicando la
motivación de las Partes Contratantes.
De acuerdo a ello, las Partes reconocen “el uso óptimo de los recursos
mundiales de acuerdo con los objetivos del desarrollo sostenible, procurando
proteger y preservar el medio ambiente y mejorando los medios para
lograrlo”. El Acuerdo de Marrakesh
también incluía una decisión sobre el comercio de servicios y el medio ambiente
que debería llevar a la elaboración de una política específica en este campo.
Una gran variedad se puede observar en la cobertura
geográfica de los tratados ambientales.
Algunos instrumentos son globales y contienen normas que regulan a toda
la comunidad internacional. Por ejemplo,
los problemas globales se abordan en las Convenciones de Londres de 1972 y 1973
relacionadas con la contaminación de los mares y en la Convención de Washington
que Regula el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de 1973. Sin embargo, parcial o totalmente, la mayoría
de los tratados internacionales ambientales tienen una cobertura regional. La Comisión Económica para Europa de Naciones
Unidas ha adoptado acuerdos importantes relacionados con el manejo y protección
de los recursos acuáticos y la contaminación transfronteriza de largo alcance,
mientras que una serie de tratados relacionados con la protección del mar en
diferentes partes del mundo (el Mediterráneo, el Caribe, el Mar Negro, el
Golfo, el Mar Rojo, etc.) fueron redactados con la ayuda del Programa para el
Medio Ambiente de la ONU, un órgano subsidiario de la Asamblea General de la
ONU. Hoy se puede decir que el marco de
la legislación internacional con un alcance mundial ha sido establecido para
dos de los aspectos tradicionales del medio ambiente: el mar, con la Convención
del Derecho del Mar de Montego Bay de 1982 y los recursos vivos de la
naturaleza con la Convención sobre la Diversidad Biológica de 1992. En ambos casos se puede considerar que los
tratados internacionales preexistentes, sea en el nivel global o regional, están
integrados en sistemas generales.
La tarea que resta para desarrollar un tratado marco
general sobre la protección del medio ambiente global que podría codificar las
normas y reglas ambientales generalmente aceptada, sea que están contenidas en
tratados multilaterales con un alcance general.
A lo largo de la década pasada, la Unión Mundial para la Conservación de
la Naturaleza (UICN) ha elaborado un
Proyecto de Pacto sobre el Medio Ambiente y Desarrollo que sería sometido en
cierto momento a la Asamblea General de la ONU.
Este desarrollo también ilustra una nueva tendencia en
las técnicas del derecho internacional que es particularmente importante para
el derecho ambiental internacional, esta es la técnica de las “Convenciones
Marco” que significa que una convención se adopta con un alcance general,
proclamando principios básicos sobre los cuales se pueden llegar al
consenso. Al mismo tiempo, las partes
prevén la elaboración de otros acuerdos, llamados protocolos adicionales los
cuales contienen obligaciones más detalladas.
Este método fue originalmente usado en tratados regionales para la
protección de diferentes mares, comenzando en 1976 con la Convención para la
Protección del Mar Mediterráneo de la Contaminación. La Convención establece los principios
básicos que deben ser aplicados por las Partes Contratantes. Las regulaciones detalladas se incluyen
posteriormente en protocolos adicionales, algunos de los cuales son suscritos
al mismo tiempo que el instrumento principal.
Otros son elaborados posteriormente. A pesar de que todas las Partes del instrumento principal no
necesariamente son Partes en todos los protocolos, se puede hablar de un
sistema de tratados.
Los procedimientos para los tratados marco se
generalizó comenzando con la Convención de Ginebra sobre la Contaminación Aérea
Transfronteriza de Largo Alcance. Esta
convención demostró que generalmente era más fácil alcanzar consenso sobre la
necesidad de principios para la acción que debería seguirse que alcanzar
consenso en los detalles de la acción misma la cual tenía un fuerte carácter
técnico e involucraba algunas veces pesadas consecuencias económicas para las
Partes Contratantes. La Convención creó
una estructura legal para posteriores negociaciones en las cuales los
científicos, los representantes de los intereses económicos y de la opinión
pública pudieran ser involucrados. La
negociación continua que es una parte inherente de los tratados marco esta
particularmente bien adaptada para tomar en cuenta el desarrollo progresivo en nuestro
conocimiento del medio ambiente y en nuestro enfoque de los problemas que
presenten los requerimientos de la protección ambiental.
La experiencia adquirida durante treinta años en el
campo de los tratados ambientales internacionales muestra que tales tratados
necesitan de estructuras e instituciones internacionales específicas para
asegurar su buen funcionamiento y para facilitar su adaptación a nuevas
situaciones así como su desarrollo, principalmente en el caso de los tratados
marco. La solución más comúnmente
aceptada es la creación, por el tratado involucrado, de una Conferencia de las
Partes que se reúna con determinados intervalos y que es apoyada por un
Secretariado permanente. Estas
soluciones que son características de los tratados ambientales internacionales,
son relativamente nuevas en el derecho internacional..
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
La definición y el régimen jurídico de los tratados
internacionales están formulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (23 de mayo de 1969).
Aunque no se aplica a todos los tratados sino solamente a aquellos
celebrados por escrito entre dos o más Estados y sus reglas son de carácter
supletorio (con la excepción de las disposiciones relativas a las condiciones
de validez de los tratados que no se pueden derogar), la Convención de Viena
constituye el marco legal clave en materia de formulación, ejecución y
extinción de los tratados internacionales.
En su artículo 2, la Convención define el tratado como
“un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominación”. La especificidad de los tratados en
comparación con los demás acuerdos internacionales suscritos por los Estados
(por ejemplo, declaraciones, actas de conferencias, etc.) radica en el
principio “Pacta sunt servanda” formulado en el artículo 26 de la Convención:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena
fe.” Este principio genera consecuencias
en cuanto a las sanciones convencionales o judiciales que se pueden imponer por
la no ejecución del tratado. Además,
como corolario del principio “Pacta sunt servanda”, la Convención de Viena
estipula que las partes no pueden invocar disposiciones de su derecho nacional
como justificación del incumplimiento de un tratado (Art. 27), de manera que
cualquiera sea el procedimiento de integración de los tratados dentro del
ordenamiento nacional, cada parte debe asegurarse, antes de la ratificación, de
que no exista una norma constitucional o legislativa contraria al tratado o que
impida su ulterior aplicación.
Como ya se ha mencionado, la mayoría de las
disposiciones de la Convención de Viena son supletorias por lo que las partes
gozan de una gran “libertad contractual” al formular un tratado. El derecho internacional es muy flexible, así
que cada tratado puede establecer su propio régimen jurídico en cuanto a la
resolución de conflictos, los procedimientos de control de la aplicación,
etc. De la misma manera, las partes
mismas son las que determinan los compromisos que las van a vincular. Las únicas cláusulas de la Convención de
Viena que en ningún caso se pueden derogar están estipuladas en el capítulo V
relativo a las causas de nulidad, extinción y suspensión de los tratados.
Los convenios concluidos por organizaciones
internacionales están generalmente regidos por la constitución de dichas
organizaciones. Por ejemplo, la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) regula las
condiciones de elaboración de los convenios internacionales del trabajo por la
Conferencia, y establece que se adoptan por mayoría de dos tercios de los
delegados. Luego de su adopción, un
convenio debe ser sometido a las autoridades competentes de los Estados miembros
a efecto de su ratificación.
Algunos sistemas legales permiten que ciertos tratados
puedan ser aplicados dentro de las Partes Contratantes sin ningún otro
procedimiento. Estos son los llamados
“Tratados Auto-ejecutables”. Otros deben
de ser complementados por una norma especial, ya sea por una ley o un decreto
ejecutivo, pero también por instrucciones en otra forma, que dan las órdenes
necesarias a las autoridades nacionales permitiéndoles aplicar sus
disposiciones. Estos son los llamados
“Tratados no Auto-ejecutables”.
DERECHO
CONSUETUDINARIO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES:
Otro método de crear el derecho internacional es por
medio de la costumbre no escrita. La
conducta consistente de los Estados a lo largo del tiempo crea evidencia de una
práctica general aceptada como derecho.
Los autores hablan en general de dos componentes del derecho
consuetudinario internacional. Ellos
definen la práctica general como el componente material de estas reglas. El hecho que los estados las acepten como
derecho demuestra su convicción de que cuando ellos actúan de conformidad con
tales reglas ellos aplica el derecho existente.
Esta aceptación es llamada el “elemento psicológico”.
Esta distinción es importante. Hablando de las reglas de derecho
internacional consuetudinario en un campo tan nuevo como el derecho ambiental
internacional puede parecer sorprendente cuando el desarrollo de este elemento
frecuentemente requiere de décadas o aún siglos. Sin embargo, la expresión de aceptación por
parte de los estados puede sustituir la práctica general mostrada por constante
conducta. Se considera con frecuencia
que la repetición de un determinado principio o regla en una serie de
instrumentos internacionales puede reconocer el surgimiento de una regla de
derecho internacional consuetudinario.
Tales repeticiones pueden llevarse a cabo en instrumentos vinculantes
como no vinculantes.
Las decisiones judiciales pueden jugar un importante
papel en el desarrollo o el reconocimiento de normas de derecho consuetudinario
emergente. Los principios fundamentales
en las relaciones bilaterales ambientales encuentran sus orígenes en una
sentencia arbitral dada en 1941 en el caso de la Fundidora Trail. La sentencia declara que ningún estado tiene
el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma tal que cause
daño por medio de humos en o hacia el territorio de otro estado o a las
propiedades o personas ahí situadas. El
principio fue introducido en la Declaración de Estocolmo que lo amplió,
afirmando que los Estados tienen la responsabilidad de asegurar que las
actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño al medio
ambiente de otros estados o en áreas más allá de los límites de su jurisdicción
nacional.
Una serie de instrumentos internacionales, tanto
vinculantes como no vinculantes, incluyeron el mismo principio, el cual es
repetido en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992
y aprobado en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia del 8
de julio de 1996. Se le pidió a la Corte
por parte de la Asamblea General de la ONU sobre la compatibilidad de la
amenaza de uso de armas nucleares con los principios y normas relevantes de
derecho internacional. Ella consideró
que su tarea era identificar los principios y normas existentes y aplicarlas al
caso. Examinando las normas aplicables,
la Corte expresó que este principio actualmente es parte del derecho
internacional consuetudinario.
Sin embargo, el arreglo judicial de controversias
internacionales, el cual no es obligatorio y depende de su aceptación por las
partes involucradas, en general no se usa con frecuencia, y menos aún en
asuntos ambientales, a pesar de las numerosas disposiciones incluidas en
tratados que animan a las partes a someter sus conflictos a arbitraje o a la
Corte Internacional de Justicia. Aún si
las decisiones de tribunales nacionales relacionadas con asuntos ambientales
son tomadas en cuenta, la contribución de la jurisprudencia al desarrollo del
derecho ambiental internacional está lejos de cubrir todo el campo del tema.
El ejemplo característico de la emergencia de un
principio de derecho internacional consuetudinario por una vía diferente es la
obligación del Estado de informar a otros países de las emergencias ambientales
que los puedan amenazar. Este principio
fue formulado por primera vez en 1947 en un texto no vinculante adoptado por
una organización regional de Estados industrializados, la Organización para la
Cooperación Económica y el Desarrollo.
Ella apareció en el nivel global en 1978 en los Principios relativos a
los Recursos Compartidos preparados por el Programa de Naciones Unidas para el
Medio Ambiente. Muchos textos
obligatorios también lo incluyen, particularmente en las relaciones entre
estados vecinos, con relación, entre otras cosas, a la contaminación de aguas
continentales.
En 1982, el Artículo 192 de la Convención del Derecho
del Mar de la ONU lo formuló definitivamente:
“Cuando un Estado se entera
de casos en los cuales el medio ambiente marino está en inminente peligro de
ser dañado o que ha sido dañado por contaminación, deberá inmediatamente
notificar a los otros Estados que él considere que probablemente puedan ser
afectados por este peligro, así como a las organizaciones internacionales
competentes”.
El mismo principio también aparece en el
campo de la contaminación aérea. La
Convención Global relativa a la Información sobre los Accidentes Nucleares
Capaces de Causar Daño en otros Países de 1986, confirma que la obligación de
informar se ha convertido en una norma general de derecho consuetudinario. Esto también se expresa en la Declaración de
la Conferencia de Río.
Este ejemplo ilustra la creación de normas
de derecho internacional en el campo de la protección del medio ambiente. También muestra la importancia del papel de
los instrumentos no vinculantes en el proceso.
Las resoluciones emitidas por
organizaciones internacionales y las declaraciones de las conferencias pueden
ser consideradas que constituyen nuevas fuentes de derecho. Las primeras pueden ser vinculantes de forma
tal que pueden crear “Derecho Duro” para los estados miembros de esta
organización. Si ellas no tienen carácter
vinculante, ellas son llamadas comúnmente recomendaciones y constituyen
principios de “Derecho Suave”. Las
declaraciones de las conferencias internacionales caen bajo esta segunda
categoría. Sin embargo, ellas pueden
contribuir al desarrollo del derecho internacional ambiental consuetudinario,
por lo que su importancia no debe ser subestimada.
RESOLUCIONES OBLIGATORIAS: Son de carácter
más bien excepcional en derecho internacional.
Una de las principales características de las organizaciones
internacionales es que muy pocas tienen el poder de adoptar textos legales
vinculantes, y solamente tres entre todas las organizaciones que se ocupan de
materia de protección ambiental tienen este poder: El Consejo de Seguridad de
la ONU, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo y la
Unión Europea. La contribución del
Consejo de Seguridad de la ONU al desarrollo del derecho ambiental hasta la
fecha ha sido poca, con excepción de los casos de conflictos armados.
A pesar que los estatutos de la OECD la
autorizan a adoptar textos vinculantes, esta ha jugado un mayor papel en el
desarrollo de normas consuetudinarias por medio de la redacción y aprobación de
textos no obligatorios. En realidad,
solamente la Unión Europea ha usado sus poderes para adoptar textos para
desarrollar el derecho ambiental, sin embargo, estos textos no pertenecen
realmente al derecho internacional.
Ellos ayudaron a desarrollar soluciones en casos ambientales, por ello
continúan siendo un marco cuasi-federal lo cual es una posición intermedia
entre el derecho ambiental nacional y el derecho internacional.
RESOLUCIONES NO VINCULANTES: Emitidas por
las conferencias u organizaciones internacionales pueden ser clasificadas, de
acuerdo a su contenido, en tres categorías: recomendaciones normativas,
programas de acción y declaraciones de principios.
RECOMENDACIONES NORMATIVAS: que no crean
obligaciones vinculantes pero que proponen normas de conductas y estándares que
los estados miembros deben acatar. Ellas
forman el grueso de los actos por medio de los cuales las organizaciones
intergubernamentales se dirigen a los estados miembros. El significado de estas
recomendaciones radica en el hecho que al integrarse a una institución
internacional, los estados miembros aceptan libremente ciertas obligaciones las
cuales frecuentemente pueden ser redactadas en términos generales y
abstractos. Le queda a los órganos
competentes de las organizaciones explicar en detalle estas obligaciones en los
casos concretos que aparezcan. La interpretación
y aplicación de tales obligaciones generalmente se realiza por medio de
resoluciones adoptadas por los órganos competentes para hablar a nombre de la
organización. Sin embargo, debido a que
los estados miembros usualmente protegen su soberanía, por ejemplo, su derecho
a evaluar las situaciones que los afectan y actuar en sus propios intereses,
ellos se reservan el derecho de decidir si aplicarán estas resoluciones. De esta forma éstas no pueden ser formalmente
obligatorias, ellos pueden lograr el cumplimiento de sus obligaciones resultando
de su membresía o como estos deben enfrentar determinadas situaciones tales
como el problema de los desechos peligrosos.
Las recomendaciones normativas relacionadas
con el medio ambiente inician las actividades de la mayor parte de las
organizaciones intergubernamentales, tanto a nivel regional como
universal. La OECD adoptó una serie de
recomendaciones que han conducido a un importante desarrollo en los diferentes
campos relacionados con el medio ambiente tales como el manejo de los recursos
naturales, los recursos de las zonas costera, de los desechos, el control de
los productos químicos, la contaminación transfronteiza, el turismo, etc. De forma similar, las resoluciones de la
Asamblea General de la ONU mejoraron los estudios y la acción en el campo tales
como la prevención del cambio climático o la prohibición de las redes de
arrastre.
DECLARACIONES DE PRINCIPIOS: Tienen lugar
especial en el desarrollo del derecho ambiental internacional. Ellas son diferentes de las recomendaciones
normativas en que no se contempla la realización de acciones concretas. Ellas proclaman directrices generales que los
estados deberían de seguir y así pueden ejercer una influencia considerable en
el desarrollo de las normas legales. Su
papel se puede explicar mejor por la función del derecho en la sociedad.
Como ya se expresó anteriormente, el
objetivo fundamental de cualquier sistema legal es proteger valores reconocidos
como esenciales dentro de la sociedad. Cuando la sociedad cambia bajo la
influencia de los factores económicos, culturales, políticos o sociales, los
valores que eran reconocidos como esenciales pueden disminuir, ser reforzados o
ser transformados. El reconocimiento de
nuevos valores emergentes, su consagración por la sociedad y finalmente por el
derecho es una operación delicada en la cual la formulación de los nuevos
principios cuya función es protegerlos es particularmente importante. Esto puede ser logrado por medio de
declaraciones adoptadas y proclamadas en el nombre de la sociedad en el nivel
internacional por conferencias internacionales.
Las resoluciones de organizaciones internacionales importantes tales
como la Asamblea General de la ONU también pueden proclamar principios
fundamentales aunque su carácter sea el de una resolución. Este fue el caso de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 y de la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982.
El derecho ambiental internacional esta
completamente basado en el reconocimiento del medio ambiente como un valor
fundamental para la humanidad. De modo
que cuando la Declaración de Estocolmo de 1972 proclamó que los recursos
naturales de la tierra, incluyendo el agua, el suelo, la flora y la fauna y
muestras representativas de los ecosistemas naturales deben ser salvaguardados
para el beneficio de las presentes y futuras generaciones, esta reconocía el
valor de los recursos que anteriormente eran considerados sin ningún valor
económico debido a la fácil disponibilidad.
Más tarde, se redactaron y adoptaron para proteger esos componentes del
medio ambiente y de esa forma se concluyó el proceso de reconocimiento de los
nuevos valores. Aún cuando las
declaraciones de principios no se transforman directamente en normas
vinculantes incluidas en los tratados internacionales, ellas pueden servir para
guiar a los estados en la adopción de legislación.
Las declaraciones también pueden establecer
nuevos objetivos para la orientación de la comunidad internacional. Esta función pude compararse a las de la
Constituciones dentro de los estados.
Este es el significado de los principios de la Declaración de Río
promoviendo el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza o
proclamando la responsabilidad común pero diferenciada de los estados en el
campo del desarrollo y el medio ambiente.
PROGRAMAS DE ACCIÓN: Se pueden considerar
como el traslado de los principios proclamados en las declaraciones en
propuestas concretas. Estos corresponden
a la necesidad de tomar en cuenta la planeación a largo plazo y los efectos de
las medidas a ser tomadas. El primer
programa de acción en este campo es el “Plan de Acción para el Medio Ambiente
Humano”, adoptado en la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de
1972, determinó ampliamente el desarrollo posterior de la acción
internacional. Su seguimiento, la Agenda
21, fue adoptado en la Conferencia de Río de 1992. Este vasto programa le asignó tareas a las
organizaciones internacionales, estados y diferentes categoría de poblaciones y
subraya la importancia de acciones de financiamiento de acciones que el
propone. Tanto los programas de acción
de la Conferencia de Estocolmo como la de Río tenían la intención de ser y
frecuentemente lo fueron en realidad, las fundaciones de tratados
internacionales, acciones de cooperación, estudios y también legislación
nacional.
LA PUESTA EN PRÁCTICA DEL DERECHO AMBIENTAL
INTERNACIONAL:
La puesta en práctica de las normas legales
significa darles efecto. Esto involucra
que aquellos que son gobernados por tales normas cumplen con ellas asegurando
su aplicación, de ser necesario, haciéndolas cumplir. Sin embargo, la puesta en práctica y en
particular, la aplicación de la legislación internacional no se puede entender
en la misma manera como el cumplimiento y la aplicación del derecho
nacional. La comunidad internacional no
tiene poderes de aplicación, ni policía ni jurisdicción obligatoria. Debido a la multiplicación de los
instrumentos internacionales, especialmente en el campo de la protección
ambiental, es problema del cumplimiento por los estados con las obligaciones
que ellos han aceptado se vuelve especialmente importante, sin embargo los
medios y las técnicas que pueden ser usadas para lograr la aplicación son
diferentes de aquellas en los sistemas legales nacionales. La persuasión, la presión de público, la opinión,
la ayuda y los incentivos financieros y también la redacción de buenos textos y
la remoción de obstáculos legales dentro de los estados son los componentes
principales de la política que puede asegurar el cumplimiento de las
obligaciones internacionales más que las sanciones reales impuestas por la
fuerza. Tres puntos serán examinados
aquí: la adopción de normas y procedimientos adecuados para negociar un
tratado, el reforzamiento de los mecanismos de cumplimiento dentro de los
estados contratantes y el uso de los mecanismos internacionales de
cumplimiento.
1.
LA ADOPCIÓN DE NORMAS Y
PROCEDIMIENTOS ADECUADOS PARA NEGOCIAR UN TRATADO:
Los especialistas en
relaciones internacionales con frecuencia y de forma correcta insisten en la
importancia de las negociaciones para asegurar el cumplimiento con los
tratados.
Los nuevos tratados pueden
de forma excepcional estar basados en completos y nuevos enfoques. En la mayoría de los casos, sin embargo, las
negociaciones tienen la mejor posibilidad de ser exitosas cuando ellos están
basados en elementos que ya existen en el derecho nacional o en convenciones
internacionales. Instrumentos no
formalmente vinculantes, como las resoluciones de la Asamblea General de la ONU
o declaraciones adoptadas por Conferencias Internacionales, pueden jugar un
papel importante proclamando principios que serán la base de nuevos tratados.
Los tratados ambientales también
pueden tener una mejor oportunidad de ser aplicados correctamente si ellos
significan ventajas para las partes contratantes, o por lo menos, si ellos
ayudan a ciertos estados a
cumplir con sus obligaciones.
Particularmente, los países en desarrollo estarán más capacitados para
aplicar los tratados ambientales internacionales cuando esta tarea es
facilitada por medio del financiamiento de proyectos, creación de capacidades,
transferencia de tecnología o regímenes especiales. Todas las convenciones globales ambientales
adoptadas desde los finales de los años ochenta, incluyendo la Convención de
Basilea para el Control de Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos
y su Disposición de 1989, el Protocolo de Montreal, con sus enmiendas de 1992,
la Convención Marco de Cambio Climático de 1992 y la Convención de
Biodiversidad de 1992, estipulan la transferencia de tecnología o de recursos
financieros.
La adopción de un tratado
ambiental y la posterior aplicación se hacen más fáciles cuando se toma en
cuenta la situación particular de estados individuales o grupos de
estados. El método clásico para tal
individualismo es el de las reservas el cual significa que un estado
contratante declara que determinadas estipulaciones del tratado le serán aplicables. Estas reservas no deberían de afectar las
normas básicas del tratado en cuestión.
Otra técnica, bastante usada en el derecho ambiental es la de los
tratados marco que deben ejecutarse por medio de protocolos adicionales. Los protocolos no son necesariamente
aceptados por todas las partes del tratado principal. Para la Convención para Combatir la
Desertificación en los Países que Sufren Serías Sequías y/o Desertificación,
particularmente en África de 1994, un método diferente y poco común fue
adoptado, elaborando diferentes tratamientos para diferentes regiones o países
por medio de anexos más por medio de protocolos.
A medida que nuestro
conocimiento sobre el medio ambiente crece, su deterioro y posibles soluciones
constantemente se desarrollan, la actualización de los tratados internacionales
debe tenerse en cuenta. Las
estipulaciones técnicas se incluyen más frecuentemente en anexos al texto
principal del tratado. Estas
estipulaciones, por ejemplo listas de especies y de substancias reguladas,
pueden ser enmendadas por un procedimiento simplificado que implica la
aprobación por todas las partes contratantes, se aplican a las estipulaciones
principales. Este procedimiento
bifurcado puede hacer más fácil para los estados la adopción y la ejecución de
los tratados ambientales.
La redacción deficiente de
un buen número de instrumentos ambientales es un obstáculo para su sana
aplicación. Las técnicas legales
deberían ser mejor utilizados en la preparación de los tratados para hacer su
aceptación y ejecución más fáciles y más cierta. La creación de capacidad debería ser más
extensiva a la redacción de textos legales.
2.
FORTALECIENDO LOS MECANISMOS
NACIONALES DE APLICACIÓN:
La mayor dificultad en aplicar
los tratados ambientales puede resultar de la inhabilidad de los sistemas
legales nacionales de aplicar correctamente normas formuladas en el nivel
internacional que tienen un impacto profundo en la legislación nacional. Los obstáculos constitucionales pueden hacer
más difícil el cumplimiento en tiempo o de forma completa con un tratado
internacional. Por supuesto, los
instrumentos o instituciones internacionales no pueden modificar las
constituciones nacionales, pero las pueden influenciar al menos de forma
indirecta. La conciencia pública y la de
los estados también pueden ayudar en la interpretación y en la aplicación de
los preceptos constitucionales en una forma que es compatible con las
obligaciones internacionalmente aceptadas.
Otro problema puede
referirse a los organismos nacionales de ejecución que no conocen las normas
internacionales ambientales y cómo ejecutarlas.
Aquí de nuevo la creación de capacidad y creación de conciencia puede
ayudar a resolver esos problemas. La
ayuda de los organismos internacionales de ONGS extranjeras puede contribuir
más a mejorar la situación en ciertos países.
Mecanismos nacionales
deberían también estar disponibles para aplicar las normas
internacionales. Las personas
individuales y las ONGS pueden jugar un papel importante por medio de la
presentación de quejas y demandas judiciales o ante las autoridades
administrativas por la falta de cumplimiento con las obligaciones
internacionales del estado. Esto implica
que las personas afectadas sean informadas y que tengan la capacidad legal de
presentar los casos ante los tribunales (locus standi, legitimación
procesal). Ambas cosas deben ser
aseguradas cuando las normas internacionales han sido ignoradas o violadas por
las autoridades nacionales. Aún si tales
problemas se resuelven, queda la cuestión de la capacidad material de
actuar. Las personas afectadas deben de
contar con asesoría científica y legal, la disponibilidad de asesoría y la
capacidad de cubrir los gastos. La
solución solamente se puede encontrar dentro de los estados en cuestión, o
quizás, en cooperación con las ongs extranjeras.
a.
Sistema de quejas y peticiones:
De acuerdo al derecho general internacional, una parte contratante
de un tratado tiene el derecho de quejarse de la violación del tratado por otra
parte. Esta queja generalmente comienza
por medio de una protesta diplomática pero se puede desarrollar en un conflicto
interestatal. Después de la Segunda
Guerra Mundial se desarrollo un creciente número de convenciones multilaterales,
la mayor parte relacionada con la protección internacional de los derechos
humanos, creó estructuras que tienen capacidad de recibir quejas por parte de
los estados. La creación de un Comité de
Ejecución por parte del Protocolo de Montreal sobre la Protección de la Capa de
Ozono de 1992 constituyó una verdadera apertura en el derecho ambiental
internacional. El Comité puede recibir
presentaciones escritas por las partes contratantes expresando sus reservas con
relación a la ejecución por otra parte de sus obligaciones bajo el Protocolo de
Montreal. Cuando lo considera necesario
el Comité puede pedir mayor información, y bajo la invitación del estado
afectado, puede recopilar información en el territorio de la parte. Al final del procedimiento informa la Reunión
de las Partes y puede adjuntar al informe propuestas para recomendaciones a ser
dirigidas al Estado de que se trate.
La posibilidad para ONGS individuales de enviar peticiones o
información a los organismos internacionales alegando la violación de los
tratados ambientales internacionales es diferente en las distintas
convenciones. Estas peticiones se pueden
recibir mayormente de modo informal como información, por parte del
secretariado de ciertos tratados que lo pueden transmitir al estado determinado,
pedir más información y someter el caso a un cuerpo compuesto de representantes
de las partes contratantes, para discusión y, de ser adecuado, para
recomendaciones al estado involucrado.
Este es el procedimiento de ipso de la Convención de Berna para la
Conservación de la Flora y Fauna Silvestre y Habitats Naturales de 1979. Estos procedimientos internacionales deberían
desarrollarse más en el futuro, por cuanto el sistema de peticiones
individuales, principalmente en el campo donde los intereses de público existen
y son activos. Este es el caso de la
protección de los derechos humanos y del medio ambiente.
b.
Los sistemas de informes
Siguiendo
el ejemplo de las convenciones de derechos humanos, un creciente número de
tratados ambientales incluyen sistemas de informes. Los estados parte tienen que dirigir informes
periódicos sobre la forma en cómo aplican el tratado. Esto implica la creación de organismos
internacionales tales como conferencias de las partes contratantes, comités
permanentes, secretariados, para recibir y/o revisar el informe. Se pueden usar distintos procedimientos. El secretariado de tratados puede recibir los
informes nacionales y estudiarlos o transmitírselos para estudio a otro órgano
establecido o designado por el tratado, por ejemplo, un comité científico. En principio estos órganos están integrados
por expertos que son independientes de las partes contratantes. El secretariado puede despachar los informes
a las partes contratantes con sus conclusiones o con aquellos de un órgano
designado de expertos. Entonces, los
informes se discuten por otro órgano donde todas las partes están
representadas. Se le pueden hacer
preguntas al Estado que sometió el informe.
El impacto de las preguntas, por supuesto, será mucho más fuerte cuando
los representantes de las ONGS asisten a
esas reuniones y pueden hacer preguntas.
Otra forma menos efectiva del sistema de informes incluye al
secretariado recibiendo los informes nacionales e incorporando datos en el
informe global, el cual entonces es discutido por la conferencia de las partes
o por otro órgano en donde las partes están representadas. El final de la discusión puede ser un acto
formal, un informe expresando el cumplimiento o incumplimiento, con el tratado
y posiblemente una recomendación al gobierno involucrado. Estos textos generalmente se mantienen como
confidenciales, solamente serán publicados si el gobierno involucrado los
ignora.
La
multiplicación de los sistemas de informes plantea la cuestión de su
racionalización. Las autoridades de los
estados que adhieren la mayor parte de las convenciones deben de preparar diez
o quince informes dirigidos a diferentes órganos internacionales. Los pequeños estados en particular los que
están en desarrollo, pueden no tener la capacidad para preparar todos los
informes solicitados. La solución podría
ser la preparación de un solo informe que abarque todo, la parte relevante del
cual puede ser enviado a los órganos competentes internacionales para
estudiarlos y discutirlos.
c.
Sanciones y medidas de
solución:
Está claro de lo expresado que en las presentes circunstancias la
principal sanción por el incumplimiento con las obligaciones ambientales es la
encuesta, hasta donde sea posible con el involucramiento del público, y posterior
publicación de las conclusiones si estos son negativos. Las recomendaciones dirigidas a los Estados
afectados podría ser útiles en ciertos casos de ayuda internacional a los
Estados pueden ser suspendidas o canceladas por ejemplo por el Banco Mundial o
los bancos regionales de desarrollo, por el incumplimiento con sus obligaciones
ambientales. La suspensión de los
derechos que los Estados han adquirido se puede también imaginar, pero en
algunos casos esto produciría el mismo efecto que liberarlo de sus obligaciones
y por tanto no mejoraría el cumplimiento con las normas. Una de las mejores medidas de soluciones está
prevista en la Enmienda de Copenhague al Protocolo de Montreal sobre la
Protección de la Capa de Ozono de 1992.
El Estado que es incapaz de cumplir con las obligaciones, a pesar de
haber realizado esfuerzos de buena fe, puede someter una propuesta al Comité de
Ejecución el cual, después de haber recogido información y observaciones, trata
de llegar a una solución amistosa del asunto y posteriormente informa a la
Reunión de las Partes. Este órgano puede
entonces decidir sobre las medidas a ser realizadas, incluyendo la prestación
de ayuda, tal como la recopilación y presentación de datos, transferencias de
tecnología, financiamiento. Transferencia
de información y capacitación.
NIVEL
JERÁRQUICO DE LOS TRATADOS EN LA NORMATIVA NACIONAL:
La Constitución Política de la República de Guatemala
no es muy explícita en cuanto al nivel jerárquico de los tratados en la
normativa nacional. Establece en su
artículo 46 el principio de que “en materia de derechos humanos, los tratados y
convenios internacionales aceptados y ratificados tienen preeminencia sobre el
derecho interno”, pero no trata la cuestión del nivel jerárquico de los
tratados que no atañen a los derechos humanos.
Los tratados se integran automáticamente dentro de la normativa
nacional, debiendo tan sólo emitirse las normas de carácter instrumental que
desarrollen lo estipulado en los convenios.
Si bien es cierto que el derecho a un medio ambiente
sano forma parte de los derechos humanos (Principio 1 de la Declaración de
Estockholm, 1972), esto no se encuentra reconocido expresamente por la
Constitución Política de la República de Guatemala. Sin embargo, el artículo 44 estipula que “los
derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque
no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.” Además, la Constitución reconoce formalmente
el derecho a la vida en su artículo 2, que establece el deber del Estado de
garantizar a los habitantes “la vida, la libertad, la justicia, la seguridad,
la paz y el desarrollo integral de la persona.”
Finalmente, la Constitución establece el deber del Estado y de los
habitantes de propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que
prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico.” del
cual deriva lógicamente el derecho a un ambiente sano. La Corte de Constitucionalidad ya se apoyó en
dicho principio constitucional para denegar un amparo.1
A pesar del posible debate sobre el nivel jerárquico
de los tratados ambientales en la normativa nacional, una interpretación amplia
de la Constitución permite llegar a la conclusión de que, siendo tratados cuyo
objetivo es preservar y mejorar la calidad de la vida mediante el control de
las actividades humanas que puedan afectar el ambiente, los tratados
ambientales atañen directa o indirectamente a los derechos humanos, y deben
tener preeminencia sobre el derecho interno.
En caso de duda al respecto, debe apuntarse que los tratados siempre
tienen, por lo menos, la misma fuerza que la ley nacional.
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